自古以來,通奸作為一種傷風(fēng)敗俗的行為,一直為人們所不齒,且受到嚴懲。最早的通奸刑罰見于《尚書》:“男女不以義交者,其刑宮。”可見,周朝就對通奸罪制定了嚴苛的刑罰,將通奸者處以宮刑。
《史記·始皇本紀(jì)》載秦始皇會稽刻石云:“防隔內(nèi)外,禁止淫佚,男女絜誠。夫為寄豭,殺之無罪。”丈夫若與妻子以外的女性發(fā)生性關(guān)系,就如同跑到不屬于自己圈子里的豬一樣,將之殺死是無罪的。
有學(xué)者認為,漢承秦律,就漢律來看,盡管萬惡淫為首,但尚不至于“夫為寄豭,殺之無罪”那么嚴苛。據(jù)張家山漢簡和敦煌懸泉漢簡載,通奸者“完為城旦舂”.男子筑城,女子舂米。但若是官吏,以強奸罪論,處以宮刑。
漢律將奸罪分通奸、強奸和居喪奸三種。通奸是男女雙方自愿的。比如嗣侯董朝,在元狩三年(前120年)任濟南太守時與城陽王的女兒私通,被判處三年徒刑;嗣侯宣生,在元朔二年(前127年)與別人的妻子通奸被免職。
漢律對強奸定義為“不和謂之強”,強奸行為違背了女性的意志,與現(xiàn)代刑法關(guān)于強奸罪認定的主旨一致。而在為父親或者母親守孝期間,與人通奸叫“居喪奸”,會被處以極刑。
唐律中,“通奸”屬于“十惡”之十的“內(nèi)亂”,所謂“十惡不赦”.“謂奸小功以上親、父祖妾及與和者”.“和”,是指通奸。唐律在對待“私通”的問題上,將重罪變成了輕罪:“諸奸者徒一年半,有夫者徒二年。”男女通奸者均處徒刑一年半。但如果男女間有親屬關(guān)系,加重處罰;親屬關(guān)系越近,處罰越重,甚至可處絞刑。
宋律承唐律,但采用了笞、杖、徒、流四種刑罰,減輕量刑或折抵為杖刑的制度。
元朝對待通奸的問題上,又重新允許私刑,本夫不僅可以捉奸,且可當(dāng)場殺死“奸夫淫婦”.此外,還有一些新的規(guī)定,如《元史》一百零三卷《刑法志》中說:“諸和奸者杖八十七。”并且還規(guī)定,女人挨杖時,要“去衣受刑”,以示羞辱。
明朝對私通的處罰沿襲了元律,按《問刑條律》規(guī)定,允許本夫捉奸;而且按《大明律集解附例》規(guī)定,當(dāng)場殺死奸夫無罪。對通奸者,“無夫奸杖八十,有夫奸杖九十”.清律又沿襲了明律,按《大清律例》“殺死奸夫”條,允許私刑,允許捉奸,允許當(dāng)場殺死通奸者,通奸者“杖九十”.
明朝以來,多了一種“刁奸”罪,類似現(xiàn)代的“誘奸”.明朝規(guī)定:“刁奸者,杖一百。”在清朝,按《清律小注》載:“刁奸者,不論有夫無夫,俱杖一百。既有夫有棄而外淫,故加一等。”罰后,奸婦可由丈夫轉(zhuǎn)賣,但不準(zhǔn)賣給奸夫。