中國邁向法治三十多年來，有過三次頂層設(shè)計。1978年十一屆三中全會將法制帶回中國的政治生活，強調(diào)要用法制取代領(lǐng)導(dǎo)人的意志，成為治國規(guī)則。自那以后，中國的法制體系快速恢復(fù)重建，司法制度、法學(xué)教育、法律職業(yè)，方方面面開始蓬勃發(fā)展。第二次頂層設(shè)計發(fā)生在1992年，十四大提出要建立與社會主義市場經(jīng)濟相適應(yīng)的法律體系，“市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟”成為了后來十多年中國法治發(fā)展的總綱領(lǐng)，中國迅速為各類市場主體的各類活動構(gòu)建了一套全面的法律制度，并因此形成“溢出效應(yīng)”，輻射到了法治發(fā)展的其他方面，例如更加強調(diào)法院在裁斷各種利益糾紛時的中立地位，使法院系統(tǒng)在一定程度上成為中央監(jiān)督地方落實中央經(jīng)濟政策的制度楔子，法院系統(tǒng)得益于此，進入了黃金發(fā)展的十年。
回顧前兩次法治的頂層設(shè)計，有一個共同點是頂層設(shè)計總是與底層活力相結(jié)合，共同成為推動制度進步的力量。固然前兩次頂層設(shè)計都“放任”地方先行，甚至明確允許和默許一些地方突破既有規(guī)定，“良性違法”。這種邊破邊立、以破為立的改革路徑，也只有頂層和底層的“默契配合”才能實現(xiàn)。頂層制定了發(fā)展方向，打下了改革基調(diào)，底層則結(jié)合實踐，摸索出各種行之有效的土辦法。例如現(xiàn)在普遍適用的“刑事和解”制度，也就是一度引起廣泛爭議的“賠錢減刑”的做法，最初出現(xiàn)時并無相關(guān)法律規(guī)定，直到實踐證明可行且有一定效果之后，才成為刑訴法上的正式制度。
然而，此次第三次法治的頂層設(shè)計有了新的特點，首先是廣度，法治不再是實現(xiàn)某種目標———例如防止“文革”重現(xiàn)，或是為市場經(jīng)濟護航———的附帶配置，而是治國方略的一個構(gòu)成部分，進入全面發(fā)展階段；其次是法治不再成為改革的副產(chǎn)品，而是改革的前提，也就是說不能再使用以往那種邊破邊立乃至以破為立的法治發(fā)展模式，而是要在法治的既定框架下進行市場和體制改革。這也可以說是法治與改革的“新常態(tài)”。
這樣的“新常態(tài)”便對頂層和底層如何在法治發(fā)展過程中相配合提出了挑戰(zhàn)。兩個層面是否還能恢復(fù)以往那種互動的“默契”？毫無疑問，在當下中國，法治的頂層設(shè)計必不可少。一些桎梏中國邁向法治的制度約束，必須在頂層的宏觀設(shè)計下才能打破，例如通過對財務(wù)和人事的直管打破司法的地方化；還有一些觀念也只有依靠頂層雷厲風(fēng)行的實踐才能打破底層的大染缸文化，例如只有頂層發(fā)起的強大反腐攻勢才能使“既要打老虎又要打蒼蠅”取代“適度腐敗論”，成為廉潔理念深入“官心”的前提。
但是這種頂層設(shè)計無疑給底層造成了高壓態(tài)勢，有可能遭到底層的延誤、抵觸乃至反抗。去年以來由上而下部署的“防范冤假錯案”便是一例。一些陳年舊案在各方利益博弈中遲遲沒有明確結(jié)論，而一些已經(jīng)改判或是得出最終結(jié)論的疑案、冤案，在平反過程中也糾結(jié)著各種情緒、遲疑和躲躲閃閃。
新一輪法治改革的主調(diào)已經(jīng)很清楚了，那就是限權(quán)———將權(quán)力關(guān)進制度的籠子里。沒有什么權(quán)力在遭到限制之時會很順從，冤假錯案平反的復(fù)雜過程就是這種狀態(tài)的明顯例證。同樣的底層抵觸可能會蔓延到其他領(lǐng)域，尤其是利益格局復(fù)雜和深刻的領(lǐng)域，例如國企改革、反腐的制度化和相配套的諸如財產(chǎn)公開等制度，還包括司法和紀檢系統(tǒng)直管之后，地方當局如何適應(yīng)一個不在自己掌控之下的監(jiān)督者和制衡者。
要避免這種局面出現(xiàn)，防范冤假錯案的一些案例中已經(jīng)給出了啟示。一些常年難以改判和裁斷的案件，正是在體制內(nèi)外許多普通人的奔走下得以處理。這其中有普通的公務(wù)員，有媒體人士，有律師和普通公民，他們成為新常態(tài)下頂層設(shè)計的最積極響應(yīng)者，成為激勵底層機構(gòu)回應(yīng)頂層設(shè)計的最活躍也是最有效的力量。他們積極性的來源便是法治與“限權(quán)”相輔相成的另一個關(guān)鍵方面———“賦權(quán)”。其中一個最可觀的例子便是新刑訴法賦予律師更全面的辯護權(quán)利之后，律師便成為了阻擊冤假錯案的一支重要力量，而且連帶撬動司法的其他鏈條，使整個平冤機器運轉(zhuǎn)得更順暢。
前兩次的頂層設(shè)計，實際上是解放了地方政府的權(quán)力，使它們成為改革的排頭兵，授權(quán)總是受歡迎的，因此頂層和底層親密無間，默契配合，推動中國法治建設(shè)走到新的歷史關(guān)口。而當下的頂層設(shè)計則是反其道而行之，主要目標是限權(quán)，界定權(quán)力范圍，限制權(quán)力運作的方式，這樣的改革總是更為艱難。如何使關(guān)進籠子里的權(quán)力依然有效服務(wù)于法治事業(yè)，服務(wù)于國民福祉，關(guān)鍵就在于新的頂層設(shè)計賦予民眾的權(quán)利有多大。
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