記者臥底參與高考舞弊，的確危害了“高考管理秩序”。但這種“危害”相當(dāng)有限，還因?yàn)榧皶r(shí)曝光避免了舞弊者被錄取，也保障了公眾知情權(quán)，這是比所謂現(xiàn)場(chǎng)秩序更高的法益。

　　昨天是高考首日，一則新聞也引發(fā)了社會(huì)對(duì)媒體倫理的爭論：有媒體派記者臥底一個(gè)高考替考組織，揭露出多名大學(xué)生到江西充當(dāng)“槍手”替考的內(nèi)幕。

　　記者進(jìn)行臥底調(diào)查，甚至作為“槍手”進(jìn)入高考考場(chǎng)的做法，是否合法？有人認(rèn)為：為了所謂“揭黑”，就使用了違法手段，這有違程序正當(dāng)要求；也有人認(rèn)為，這是用“實(shí)質(zhì)正義壓倒了程序正義”。

　　在這里，得廓清幾點(diǎn)情況：首先，參與臥底的記者已明確表示，臥底暗訪行為之前是向警方報(bào)備的，并非一些人揣測(cè)的故意逞能。其次，雖然高考舞弊廣受詬病，但依“罪刑法定”原則，中國現(xiàn)行法律并未將替考本身定為犯罪，替考一般按行政違法處理；而高考舞弊的組織者，一般按非法經(jīng)營罪、詐騙罪等進(jìn)行刑事追究。

　　那記者臥底替考的行為，是否必然構(gòu)成違法呢？刑法理論中有所謂“違法阻卻性事由”的概念，它是指行為雖然在客觀上造成了一定損害結(jié)果，表面上符合某些犯罪的客觀要件，但實(shí)際上沒有犯罪的社會(huì)危害性，并不符合犯罪構(gòu)成。“違法阻卻性事由”包括，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、法令行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為等。

　　“正當(dāng)業(yè)務(wù)行為”，指雖然沒有法律等直接規(guī)定，但在社會(huì)生活上被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)上的行為。而大陸法系的刑法理論中，一般認(rèn)為：醫(yī)療行為、律師的辯護(hù)、新聞報(bào)道、體育競(jìng)技4種類型，都是可以作為“正當(dāng)業(yè)務(wù)行為”構(gòu)成“違法阻卻”的，即不構(gòu)成犯罪的。雖然我國刑法理論界對(duì)于記者報(bào)道是否，及如何適用“正當(dāng)業(yè)務(wù)”說，還沒有成熟的學(xué)說，但在司法實(shí)踐中，之前那么多轟動(dòng)一時(shí)的記者暗訪，都沒有進(jìn)行司法追究，也可以看出中國的刑事政策傾向于認(rèn)同記者臥底調(diào)查。

　　其實(shí)，整個(gè)“違法阻卻性事由”學(xué)說的背后，是“法益衡量說”。就是當(dāng)不同法益沖突時(shí)，法律要優(yōu)先保護(hù)那些更值得保護(hù)的法益。比如同樣是生命權(quán)，法律應(yīng)該優(yōu)先保護(hù)正當(dāng)防衛(wèi)者的生命權(quán)。

　　而此次記者的臥底，雖然參與了高考舞弊的過程，的確危害了“高考管理秩序”，但這種“危害”相當(dāng)有限，幾乎沒有受害者，它沒有造成考場(chǎng)混亂，還因及時(shí)曝光揭出高考舞弊的黑洞，保障了公眾知情權(quán)，也使教育、公安部門及時(shí)介入，打擊了舞弊犯罪，也避免了舞弊者被不公地錄取，提升了高考的社會(huì)公信，這個(gè)法益更大。

　　當(dāng)然這并不是說，所有的記者臥底調(diào)查都可以作為“正當(dāng)業(yè)務(wù)行為”。排除其犯罪性的，不是因其“業(yè)務(wù)”而是因其“正當(dāng)”。也即記者的采訪應(yīng)該是“正當(dāng)?shù)?rdquo;，符合行業(yè)規(guī)范、公益原則，為了公眾知情權(quán)等更大的法益，且沒有突破“最小傷害”原則等。而在記者臥底替考事件中，涉事記者的行為從眼下看并無“非正當(dāng)”之處，對(duì)其樹起法律或道德大棒，未免有些想當(dāng)然。（玉素）