張業(yè)軍

　　4月18日上午9點，中國首例互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)壟斷訴訟案在廣東省高級人民法院公開審理，此次訴訟被認(rèn)為是360公司對2011年6月騰訊公司起訴其不正當(dāng)競爭案的一次反擊。

　　這次訴訟中，原告是北京奇虎科技有限公司，訴被告一騰訊科技(深圳)有限公司、被告二深圳市騰訊計算機(jī)系統(tǒng)有限公司。在本次起訴中，原告360提出的訴訟請求包括判令兩被告停止濫用市場支配地位的壟斷民事侵權(quán)行為，包括但不限于停止限定QQ軟件用戶不得和原告交易、在QQ軟件中捆綁搭售安全軟件產(chǎn)品等行為，連帶賠償原告經(jīng)濟(jì)損失人民幣15000萬元，以及賠禮道歉。

　　“相關(guān)市場”難界定

　　審理過程中，雙方爭論的焦點集中于對“相關(guān)市場”的界定。這是認(rèn)定濫用市場支配地位的前提，也是一開始就進(jìn)入針鋒相對的焦點?！斗磯艛喾ā返谑l規(guī)定，相關(guān)市場是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品進(jìn)行競爭的商品范圍和地域范圍。

　　360認(rèn)為，騰訊在即時通訊市場上具有支配地位，并且濫用市場支配地位，進(jìn)行限制性交易和捆綁銷售，并根據(jù)《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》(簡稱“指南”)，對其壟斷行為的構(gòu)成要件進(jìn)行了舉證。原告認(rèn)為，本案中相關(guān)商品市場，為即時通訊軟件及服務(wù)市場，相關(guān)地域市場，為中國大陸市場。

　　騰訊就360的全部主張均進(jìn)行了否認(rèn)，騰訊方表示，原告在相關(guān)市場上進(jìn)行了錯誤的界定，對相關(guān)產(chǎn)品也進(jìn)行了錯誤的界定。并表示，類似新浪微博中的聊天功能、YY語音、飛信等均屬于即時通信軟件的一類。在地域上，騰訊參與全球的市場競爭，而不止于大陸市場。

　　360一方為了證明其主張，請英國公平貿(mào)易專家戴維進(jìn)行專家界定。戴維在其RBB的報告中稱：“我的調(diào)查報告發(fā)現(xiàn)，被告QQ在其市場份額中相當(dāng)高，超過70%，我發(fā)現(xiàn)在該市場準(zhǔn)入門檻相當(dāng)大，進(jìn)入這一市場非常難。雖然中國電信(微博)市場有機(jī)構(gòu)進(jìn)入，但份額不超過4%。2011年，QQ市場份額是飛信的33倍，QQ具有統(tǒng)治性地位。”

　　戴維強(qiáng)調(diào)，在即時通訊市場不僅進(jìn)入非常困難，而且市場拓展也是非常困難的，飛信不能迅速增加，也是因為這個原因。“我發(fā)現(xiàn)雖然有別的服務(wù)商進(jìn)入即時通訊領(lǐng)域，但都不足以對QQ的地位產(chǎn)生威脅。”

　　在庭審中，雙方反復(fù)就即時通訊的市場范圍界定進(jìn)行爭辯。360通過專家質(zhì)證認(rèn)為，本案中相關(guān)商品市場，為即時通訊軟件及服務(wù)市場。并否認(rèn)電子郵件、電話通信等能替代即時通訊服務(wù)。

　　原告還將CNNIC、艾瑞等第三方調(diào)研機(jī)構(gòu)的報告數(shù)據(jù)進(jìn)行舉證。而騰訊則認(rèn)為，CNNIC、艾瑞等第三方調(diào)研機(jī)構(gòu)的報告數(shù)據(jù)更多反映的是用戶對各種IM軟件的偏好度問題，與《反壟斷法》嚴(yán)格定義的市場份額完全不同。

　　由于國內(nèi)司法界缺乏壟斷案例，騰訊列舉了歐盟委員會在微軟(微博)并購Skype案的裁決，稱“市場份額并不是評價消費者通訊服務(wù)供應(yīng)商市場勢力的最好指標(biāo)，僅具有判斷該動態(tài)市場競爭情況的參考價值。因此，即便微軟與Skype合并后在某個細(xì)分領(lǐng)域市場份額達(dá)到80%到90%，歐盟也認(rèn)為不會限制競爭，同意合并。”

　　中國社會科學(xué)院信息化研究中心秘書長姜奇平認(rèn)為，RBB報告界定的本案相關(guān)市場存在重大缺陷，根本不能反映中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的產(chǎn)品競爭狀況和行業(yè)發(fā)展格局。僅從提供即時通訊服務(wù)的產(chǎn)品來看，RBB報告中的相關(guān)市場僅僅包含了部分提供即時通訊服務(wù)的產(chǎn)品。 RBB報告忽略了大量電子郵箱中開通的IM功能，未將郵箱聊天考慮在即時通訊服務(wù)范圍內(nèi)。RBB報告將整合即時通訊服務(wù)的微博及社交網(wǎng)站排除在外是錯誤的。

　　中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授吳韜也表示，依照國家《反壟斷法》，目前相關(guān)界定標(biāo)準(zhǔn)均只是原則性條款，在實際界定中，互聯(lián)網(wǎng)本身的特點是現(xiàn)有衡量標(biāo)準(zhǔn)無法準(zhǔn)確認(rèn)定的。吳滔表示，根據(jù)“指南”第三條規(guī)定，“較為緊密替代關(guān)系”是我國《反壟斷法》上相關(guān)商品市場界定的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，這也是原告無法舉證的要點。

　　在下午的辯論中，雙方就壟斷的構(gòu)成要件問題，進(jìn)行了細(xì)致到數(shù)據(jù)與圖表的論證，以至于庭審到晚上7點時，雙方仍然意猶未盡。最后，審判員建議雙方庭審后進(jìn)行書面補(bǔ)充質(zhì)證。當(dāng)庭未宣判，亦未宣告下次開庭時間。

　　反壟斷PK反不正當(dāng)競爭

　　在4月18日庭審當(dāng)天，奇虎媒體部人員向旁聽記者發(fā)送了一封署名周鴻袆的致員工“內(nèi)部信”，該信解釋了360為何要發(fā)起這次訴訟。

　　信中稱：“騰訊公司不顧工信部對‘3Q大戰(zhàn)’早有定論，以及早在2010年11月，我公司就遵照政府要求主動收回‘扣扣保鏢’軟件的事實，在2011年6月向廣東省高級法院就‘扣扣保鏢’起訴我公司。”

　　2011年9月，北京市第二中級人民法院的終審判決，360一方被判賠償騰訊經(jīng)濟(jì)損失40萬元。此案是騰訊對“360隱私保護(hù)器”的首次打擊。

　　就在廣東省高級人民法院受理360訴騰訊壟斷侵權(quán)案之后，騰訊公司亦在該院發(fā)起“360扣扣保鏢”不正當(dāng)競爭的案件訴訟，亦已正式受理。騰訊公司稱，騰訊不僅要求停止開發(fā)、傳播“360扣扣保鏢”及相關(guān)軟件，更要求360賠償經(jīng)濟(jì)損失1.25億元人民幣，及賠禮道歉。

　　“騰訊公司一方面掩蓋自身利用壟斷地位‘二選一’的不光彩行為，另一方面為我公司的未來發(fā)展設(shè)置障礙。” 周鴻袆在信中稱，2010年的3Q大戰(zhàn)是360為生存而戰(zhàn)，在隨后的一年里，360是在為發(fā)展而戰(zhàn)。

　　上述表態(tài)的背景是，騰訊自2011年起，先后采取QQ加速、送寵物、送道具、送Q幣等各類交叉補(bǔ)貼的方式，吸引用戶放棄360安全產(chǎn)品，改用騰訊公司自己推出的安全產(chǎn)品。

　　然而，周鴻袆內(nèi)部信中，并沒有就騰訊起訴扣扣保鏢侵權(quán)案作明確解釋。而是4月15日在第十四屆人大《反壟斷法》高峰論壇上提到，“我們的保鏢肯定有很多做的不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牡胤健?rdquo;4月18日的庭審現(xiàn)場，360代理律師也承認(rèn)，扣扣保鏢涉嫌不公平競爭——但是還沒經(jīng)審判認(rèn)定。

　　就360起訴騰訊壟斷侵權(quán)案，騰訊董事局主席馬化騰未向媒體公開表態(tài)。

　　縱觀自2011年6月發(fā)端的新一輪“3Q大戰(zhàn)”，360與騰訊之間的爭斗，實際上已演變?yōu)榉磯艛嗯c反不正當(dāng)競爭的法律較量。

　　互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)生態(tài)堪憂

　　一個值得關(guān)注的細(xì)節(jié)是，騰訊在這次庭審中，數(shù)次質(zhì)疑360所聘專家證人的身份。旁聽席上一位不愿意透露姓名的廣東律師對此解讀為“反壟斷擊中了騰訊的‘氣門’，以致騰訊對這次訴訟嚴(yán)陣以待”。

　　事實上，業(yè)內(nèi)輿論給騰訊的壓力巨大。就在4月15日，網(wǎng)易向媒體發(fā)公開信，投訴騰訊公司的手機(jī)新聞客戶端軟件涉嫌抄襲網(wǎng)易新聞客戶端，對此進(jìn)行公開譴責(zé)，但網(wǎng)易并未聲稱就此發(fā)起訴訟。

　　2011年11月，UC優(yōu)視公司董事長兼CEO俞永福(微博)一度在公共場合“抖出”騰訊與移動運營商簽訂獨家排他性協(xié)議，在移動設(shè)備上安裝騰訊手機(jī)瀏覽器。UC優(yōu)視一位不愿具名的員工告訴《中國經(jīng)營報》記者，“公司拿到了騰訊與運營商的協(xié)議文本，是鐵證。”

　　不過，該員工同時也透露了騰訊內(nèi)部管理的問題。“排他性協(xié)議事件出現(xiàn)后，公司高層與騰訊高層進(jìn)行過溝通，不到兩天時間，問題就解決了?？梢韵胍姡v訊高層也并不主張采用不正當(dāng)競爭手段拓展業(yè)務(wù)。”

　　由于《反壟斷法》對壟斷行為構(gòu)成要件的規(guī)定缺乏清晰的衡量標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致雙方在庭審中的辯論陷入拉鋸戰(zhàn)。從概念的定義到商業(yè)行為的認(rèn)定，雙方各執(zhí)一詞，膠著較量的背后，是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)“說不清，道不明”的道德與法律的邊界，反映了互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)秩序的迷亂。

　　360和QQ之爭

　　2010年11月3日晚

　　騰訊發(fā)布公告，在裝有360軟件的電腦上停止運行QQ軟件。360隨即推出了“WebQQ”的客戶端，但騰訊隨即關(guān)閉WebQQ服務(wù)，使客戶端失效。

　　2010年11月10日下午

　　在工信部等三部委的積極干預(yù)下，騰訊與360已經(jīng)兼容。

　　2011年4月26日

　　騰訊起訴360隱私保護(hù)器不正當(dāng)競爭案做出判決，奇虎被判停止發(fā)行360隱私保護(hù)器， 賠償騰訊40萬元。

　　2012年4月中旬

　　騰訊360之爭再升級，雙方鬧上法庭，互相訴訟索賠過億元，案件于2012年4月18日一審開庭。